DERECHO NO LEGISLADO - APROXIMACIONES E INDOAMERICANO

Estimad@s colegas,

Buen día.

En esta ocasión, nos aproximamos a un concepto que no es tan mencionado, pero que vive y subsiste en la vida cotidiana casi en forma imperceptible.

El DERECHO NO LEGISLADO aparece en forma tan usual que no tantas veces no reviste con las normas efectivamente legisladas por procedimientos formalizados.

Empecemos... ¿Cómo se crea el DERECHO NO LEGISLADO?

Y para explicar qué es y cómo se crea derecho sin legislar, debemos primero abordar que es el derecho como lo conocemos.

El derecho legislado es producto de un procedimiento legislativo; el que se da mediante un modo previamente establecido y emanado de la autoridad constitucional competente.

En cambio, el derecho no legislado tiene su origen en la costumbre o en el ejercicio de una potestad que no provino de la norma, por lo que al no haber sido emanada de una autoridad competente, ni ser producto de un procedimiento establecido previamente, sin embargo, es acatado su contenido por la sociedad, por considerarlo necesario y obligatorio.

Aquí traemos un caso... EL PARQUE INDOAMERICANO DE C.A.B.A. (Reseña subida a www.buenastareas.com)

Los hechos

El 6 de diciembre de 2010, alrededor de las 23.40 hs, unas trescientas personas ingresaron de forma clandestina al sector del Parque Indoamericano ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en las cercanías de las avenidas Escalada, Castañares, Autopista Cámpora y las vías del tren (ex Metropolitano), con intenciones de permanecer en dicho lugar, lo que se denotó cuando comenzaron a dividir el predio con cintas plásticas en parcelas, e ingresando efectos personales y elementos para construir viviendas precarias, siendo transportados en vehículos particulares.

La Corporación Buenos Aires Sur tenía la posesión legítima del predio hasta que los organizadores (delegados de la denominada Villa 20, Diosnel Pérez Ojeda, Antonio Marcelo Chancalay, y Luciano Nardulli) iniciaron “la toma” del lugar reclamando la entrega de viviendas dignas.

Los vecinos de la zona se opusieron a dicho accionar, y debido a la ausencia de fuerzas de seguridad, se desataron enfrentamientos entre las partes en conflicto.

Luego, una columna de la Policía Metropolitana se hizo presente en el interior del Parque, pero inmediatamente se solicitó, por parte de algunos integrantes del Gobierno, que se retiraran del lugar para evitar inconvenientes mayores. Las fuerzas en cuestión no fueron retiradas del lugar.

Gran parte de los manifestantes rodearon al personal policial obligándolos a retirarse del lugar.

La jueza que intervino en la cuestión, María Cristina Nazar (Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 26 de la C.A.B.A.) resolvió que la medida llevada a cabo por los reclamantes, ocupar de forma ilícita el Parque Indoamericano, no fue la forma que corresponde para ejercer su derecho de protesta; por lo que dictó una orden de desalojo que debían llevar a cabo tanto la Policía Federal como la Policía Metropolitana en forma organizada y conjunta, y así proceder a la restitución del predio a sus titulares. Dicha orden no duró mucho, ya que debido a los ulteriores desmanes, fue desechada.

Durante el desalojo ordenado, se dio a lugar un tiroteo que acabó con la vida de 2 personas.

El 8 dediciembre el Coordinador del Área Legal y Técnica de la Corporación Buenos Aires Sur (Ariel Solar Grillo), estimó que a las 12:00 horas un grupo de personas ingresó nuevamente al interior del predio, y comenzando a lotear el terreno para cada familia y se trataría de los mismos individuos que el 7 de diciembre del corriente, habrían usurpado el lugar y fueron desalojados por la fuerza pública.

Dichas confrontaciones se dieron entre los Gobiernos de la Nación y de la Ciudad de Buenos Aires, y entre manifestantes y vecinos de la zona que se oponían a dicho accionar de ocupación.

El número de personas ocupantes había ascendido a más de 6 mil personas.

El día 9 de diciembre se dio a conocer la muerte de una tercera persona en un enfrentamiento entre policías y un grupo, algunos con camisetas del Club Huracán, según informaron testigos del hecho. Según trascendió, la policía que actuó en la zona no pudo haber causado las muertes ya que se utilizaron balas de goma para dicho operativo y las muertes fueron causadas por enfrentamiento entre grupos que se disputaban los terrenos que pretendían ocupar.

El Juez Titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 2 de la Ciudad de Buenos Aires, Roberto Gallardo, ordenó que la Policía Federal montara un operativo periférico alrededor del Parque Indoamericano, para evitar el desalojo del predio ordenado por la Dra. Nazar anteriormente y no permita el ingreso de nuevos ocupantes, para evitar ulteriores incidentes.

La situación se tornó máscomplicada cuando, tanto el Gobierno nacional como el de la Ciudad se negaron a desplegar fuerzas policiales debido a que entendían no ser un asunto que corresponde al Estado Nacional, y no poseer la cantidad de efectivos suficientes respectivamente. Obviamente, la posibilidad de nuevas muertes acarrea un costo político demasiado alto.

A partir de esto, Mauricio Macri declaró en conferencia de prensa que “… esto está generado por punteros kirchneristas…”.1

Una vecina de Villa 20 reveló que el sector fue dividido en cuadrículas y que cada lote se vendía a 3.000 pesos (unos 750 dólares), además que “… Hay mafias en el barrio que se hacen ricas a costa de la gente que no tiene donde poner su vivienda…”.2

En tanto, el que era el apoderado en ese momento de la Fundación de las Madres de la Plaza de Mayo, Sergio Shocklender, denunció que “… un grupo de narcotraficantes armados…” estaba involucrado en el negocio inmobiliario del lugar.3

El 10 de diciembre, con tres muertos y decenas de heridos por los enfrentamientos descriptos, quien se desempeñaba como Jefe de Gabinete, Aníbal Fernández, expresaba que la Policía Federal no participaría o se desplegaría en la zona del conflicto de forma muy clara al decir que “… Ni locos estamos dispuestos a desproteger el resto de la ciudad para cumplir el operativo…”.4

Aunque pareciere contrario a lo detallado ut supra, el 11 de diciembre la juez Nazar rechazó el pedido formal del Ministerio Público Fiscal que solicitaba de allanamiento, desalojo y restitución del parquea sus legítimos poseedores, por considerar que no se encontraba probada la usurpación.

El 14 de diciembre los Gobiernos Nacional y de la Ciudad acordaron que ocupantes abandonarían el lugar en forma pacífica y por su propia voluntad, sin represión alguna, debido a que, funcionarios del primero, entregaron a cada familia la calidad de ingresantes a un plan de viviendas populares, priorizando a los más necesitados y mientras posean más de dos años de residencia en la Ciudad de Buenos Aires. También se dejó asentado que quienes realicen usurpaciones en adelante no tendrán derecho a ningún beneficio social.

En resumen, “… Tras una semana de tensión, represión, y dejando dos muertos y varios heridos, los manifestantes argentinos e inmigrantes desocuparon voluntariamente el Parque tras llegar a un acuerdo con el Gobierno Nacional. La desocupación se produjo luego del anuncio de un plan de viviendas cuyo financiamiento seria conjunto entre el gobierno nacional y la administración de la ciudad […] La iniciativa surgió horas después de que se realizaron en la capital argentina una serie de movilizaciones que exigieron soluciones para ‘los sin techo’ y que condenaron la represión que el fin de semana emprendió la Policía Metropolitana ordenada por el alcalde de la capital Mauricio Macri, para desalojar a los apostados en el parque […] La violencia policial dejó tres muertos, según la Fiscalía. El jefe del Gabinete, Aníbal Fernández, atribuyó la responsabilidad de los hechos a Macri por haber instado a laxenofobia y la discriminación el pasado martes, al pronunciarse en contra de los inmigrantes de Villa Soldati”.5

“… Por suerte, prevaleció la sensatez, de modo que las máximas autoridades del país y la ciudad llegaron a formalizar un acuerdo que fue recibido con mucha satisfacción por la opinión pública. El acuerdo consistió en el envío de un importante contingente de tropas de asalto de Gendarmería y Prefectura (que actuaron con efecto disuasivo y lograron pacificar de inmediato, con su sola presencia, la zona en conflicto); la acción coordinada de ambos gobiernos para ejecutar una política habitacional; y el compromiso de no otorgar crédito alguno para vivienda a quien participe de una ocupación ilegal de predios, a fin de no premiar acciones contrarias a la ley. Asimismo dicho acuerdo también estableció que cada peso que aporte la Ciudad Autónoma para financiar viviendas, será acompañado por otro aporte igual por parte del Estado Nacional. Por último, se acordó designar una comisión mixta para la ejecución y seguimiento de los planes habitacionales a trazarse. Para concluir, debemos tener presente que un problema de tanta gravedad como el de la vivienda, que afecta a todo el país, no puede ser resuelto sin la participación de todas las instituciones económicas, políticas y sociales con pertinencia en el tema, en el marco de una amplia Política de Estado. En orden a ese propósito, habrá que considerar entre otros objetivos, la posibilidad de crear nuevos polos de desarrollo en cada una de lasprovincias para generar fuentes de trabajo que atraigan hacia el interior del país la mano de obra inactiva que habita las ‘villas miseria’.…”.6

Después de los hechos 

Posteriormente, en diferentes medios informativos repercutieron las noticias respecto al tema:

“… El juez Edison Otero sobreseyó hoy a 44 policías, 33 de ellos de la Metropolitana y 11 de la Federal, imputados por la fiscalía por la muerte con postas de plomo de dos personas durante el violento desalojo del Parque Indoamericano del barrio porteño de Villa Soldati, el 7 de diciembre del 2010. El magistrado, titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 9, eximió también de toda responsabilidad a su colega porteña María Cristina Nazar, quien ordenó el desalojo, y sostuvo que ”la presente causa no afecta el buen nombre y honor del que gozaran” todos los beneficiados por su medida…”.7

“…El fiscal de instrucción Sandro Abraldes pidió hoy nuevamente el procesamiento de 33 policías de la Metropolitana y 11 de la Federal por las dos muertes ocurridas durante la brutal represión que tuvo lugar la tarde del 7 de diciembre de 2010 en el predio de Villa Soldati, para desalojarlo de ocupas, según informaron fuentes judiciales a Online-911. El fiscal expuso que si bien el juez Eliseo Otero al sobreseer a los policías entendió que los muertos pudieron ser por civiles armados que actuaron en el Parque Indoamericano, la hipótesis “goza del mismo grado de posibilidad que la desarrollada por esta fiscalía al momento desolicitar las declaraciones indagatorias, según la cual se afirma la responsabilidad policial de una parte de los intervinientes en la ejecución del lanzamiento de los ocupantes del predio…”.8

“… El Observatorio de Derechos Humanos (ODH) ha presentado una declaración repudiando el sobreseimiento efectuado por el juez Eliseo Otero de los policías y la jueza María Cristina Nazar, implicados en el caso de represión acaecido en el Parque Indoamericano, en diciembre del 2010…”.9

“Para los pobres nunca hay justicia […] El referente del Frente Popular Darío Santillán, Diosnel Pérez, se refirió [...] al fallo que sobreseyó a los policías acusados de asesinar a tres personas durante el intento de toma del Parque Indoamericano ocurrido hace un año…”.10

“... La representación política de Bolivia calificó el accionar de la justicia como dilatoria ‘y no está en el camino de hacer justicia, con las víctimas, sus familias y, por sobre todo, con la Comunidad Boliviana en la República de Argentina’ […] La embajada de Bolivia en Argentina exhortó a la justicia ‘corregir ese acto de injusticia’ para dar con los responsables e imponer una ejemplar sanción al racismo y la xenofobia…”.11

“Si nos sacan de acá, vamos a tomar otro predio […] Así lo aseguró Laura, una de las personas que se niega a desocupar el asentamiento del Bajo Flores. Aseguró que si intentan desalojarlos "va a pasar lo mismo que ocurrió en el Parque Indomaericano" y contó que las autoridades les ofrecen $ 700 para pagar un alquiler.”.12

El diario Página 12, bajo la nota “SOLUCIÓN HABITACIONAL MACRISTA” de la fecha 17 de Abril de 2012, denotó que a la fecha “no se levantó ni una pared para quienes reclamaban vivienda”.13

El diario La Nación del 7 de febrero del año en curso, publicó “INDOAMERICANO: FUERON SOBRESEÍDOS 37 POLICÍAS”, en el que informó que “La Justicia no encontró pruebas de la intervención policial en las muertes durante la toma del Indoamericano.”. 14

Por su parte, Clarín publicó en su diario el 21 de diciembre del 2011 “[…] A UN AÑO DE LA TOMA, REABRIERON PARTE DEL PARQUE INDOAMERICANO […] Inauguraron 17 hectáreas con espacio para deportes y un comedor infantil [...]”.15

Actores y competencias

La Corporación Buenos Aires Sur S.E. “se concibió como una herramienta para propender a un mayor equilibrio que revirtiese las evidentes desigualdades entre la zona sur y el resto de la Ciudad.”.16

Los terrenos del Parque Indoamericano fueron traspasados a la Corporación. Como entidad que tenía la posesión del lugar, solicitó ante la justicia la restitución del mismo.

Los habitantes de la Villa 20 de Soldati reclaman viviendas dignas, amparados en un derecho constitucional. En uso del derecho a protestar por entender que sus derechos fueron violados e incumplidas las promesas realizadas por el Gobierno de la Ciudad, obtuvieron que dichas demandas sean oídas y así, lograron ser incluidos en planes sociales, contrario ello a lo expresado por Macri.17

Los dirigentes alegaron que el asentamiento no fue un intento deusurpación, sino una protesta en reclamo de vivienda, “[…] La prueba está en que cuando los gobiernos nacional y porteño prometieron una solución habitacional para las personas censadas, la toma se levantó […] Los abogados sostienen que a lo sumo se trató de una ocupación del espacio público, que es una contravención”.18

El Dr. Roberto Gallardo había emitido fallos para que se limpie el lugar y se proceda a la clausura inmediata del depósito de autos de la Policía Federal que se ubica en la zona y es foco de enfermedades y demás peligros para los vecinos. Posteriormente, encomendó a la Policía Federal, hacer un cerco perimetral, una vez desalojados.

Agentes de la Policía Metropolitana se hacen presentes en el Parque cuando la “toma” ya estaba en marcha, pero fueron obligados a retirarse por la presión de los manifestantes. Se apersonaron en el lugar de los hechos, junto a la Policía Federal, por orden de la Dra. Nazar.

El Tribunal Superior de Justicia se pronunció, sobre la denuncia presentada por el fiscal Villalba Díaz, para que entienda en la causa el Juzgado de la Dra. Nazar.

La Juez Dra. María Cristina Nazar (a cargo del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 26 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) ordenó la restitución del predio a través de una orden de desalojo. Encomendó la situación a la Policía Metropolitana y a la Federal. Luego de los disturbios, su orden quedó inactiva. Rechazó el pedido de desalojo del Ministerio Fiscal, por entender que no se hallaba probada lausurpación. Como nueva juez de la causa se designó a María López Iñíguez, quien reemplazó a María Cristina Nazar, que se excusó de seguir interviniendo en la causa por entender que no existía delito de usurpación sino de ocupación de un espacio público.

La Policía Federal, tomó acción luego del acuerdo de jurisdicciones signado por el Gobierno Nacional y el de la Ciudad de Buenos Aires. Anterior a ello, se oyó la negativa del Jefe de Gabinete de Ministros, quien rechazó la idea de que las fuerzas policiales federales formen parte del operativo.

Cabe advertir, que en principio, el Gobierno Nacional a través de Anibal Fernandez, se negó a enviar a la Policía Federal al conflicto; pero luego participó del acuerdo con el Gobierno de Mauricio Macri.

El Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se mostró disconforme con la decisión del Gobierno Nacional. En suma, Mauricio Macri indicó que la situación se complicó por la intervención de “punteros kirchneristas” y se refirió a inmigrantes de países vecinos, entre ellos de la Comunidad Boliviana. Participó del acuerdo con el Gobierno Nacional, donde establecieron pautas para el trabajo conjunto en adelante.

La Embajada de Bolivia tomo participación por un comunicado oficial, tras los dichos de Mauricio Macri, y reclamó disculpas públicas y tildó a los mismos de "xenófobos".

Normas intervinientes

A mi entender, y por lo dicho ut supra, el hecho dio lugar a la creación de normas, a través de procedimientos no legislativos y métodos carentes de formalidades.

Cabe decir que:

Los manifestantes iniciaron la toma con el fin de reclamar por un derecho que sintieron vulnerado, por lo que podría afirmarse que: La afectación al derecho a una vivienda digna, habilita a la expropiación de un terreno de propiedad pública o privada.

Cuando el personal de la Policía Metropolitana, en cumplimiento de una orden judicial se hizo presente en el lugar, integrantes del Gobierno recomendaron su retirada del predio, por lo que puede decirse que: Ante la factible formulación de disturbios, el personal policial puede desestimar una orden judicial.

Los manifestantes rodearon a los efectivos policiales que se hallaban en el Parque, amedrentándolos para obtener su ida del lugar de los hechos: El accionar policial puede verse limitado al encontrar oposición y deberá ceder ante la reacción de los manifestantes.

Para encontrar un final “feliz” a la situación, el Gobierno Nacional y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, realizaron un acuerdo bajo el cual, garantizaba beneficios habitacionales para grupos de personas carenciadas, aunque dejando asentado que bajo ningún aspecto “la posesión va a valer titulo”, sino que va a tener propiedad aquel que se encuentre registrado en una lista y posea más de 2 (dos) años de residencia en la Ciudad de Buenos Aires. Por lo que puedo afirmar que: Si bien la posesión no crea derecho, la sociedad civil organizada crea una nueva forma de adquisición de dominio, a través del reclamo y seguida de una expropiación ilegal detierras.

Debido a este último punto, creo que ello ha causado que las “tomas” se hayan multiplicado en los últimos años a niveles exponenciales.

A MODO DE CONCLUSIÓN

A modo de cierre, resulta útil citar un reciente precedente jurisprudencial, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que el Gobierno porteño garantice una solución habitacional a una mujer con su hijo discapacitado. Señaló que, si bien no hay un derecho a pedir una vivienda, existe una garantía mínima para las personas que afrontan situaciones de extrema vulnerabilidad.19

Tomo este fallo como punto de partida para dar mi opinión final sobre la situación tratada en el presente trabajo.

Desde la génesis del caso “Parque Indoamericano” se denota que los mecanismos aplicados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires son insuficientes, ya que tanto la situación respecto de los depósitos de vehículos como las personas en situación de calle han decantado en los hechos posteriores.

Se evidencia un programa, 20 destinado a garantizar derechos económicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan, pero que no brinda la respuesta que la situación fáctica requiere. Se observa la ausencia de un plan de vivienda definitiva y la imposibilidad de acceder a las líneas de crédito previstas en la ley 341 de la Ciudad. Como se sabe, todo se resume a alojamientos en el sistema de paradores, hogares y refugios, lugares que carecen de habitaciones privadas y alojana más de una familia.

La existencia de paliativos temporales, no sólo se exterioriza en cuestiones habitacionales, sino también en políticas de conservación de espacios públicos y tratamiento de conflictos.

Entiendo entonces que, por parte de los intervinientes, se deberían haber tomados caminos de diálogo, y haber accionado conforme a derecho.

Los manifestantes, con el impulso proveniente de la urgente necesidad habitacional de miles de personas, deberían haber sido representados y asesorados en forma legal, para poder iniciar una acción de amparo correspondiente ante las autoridades porteñas, dejando de lado así a medios de hecho, susceptibles de ser juzgados como una contravención o un delito.

Tanto el Gobierno de la Ciudad como el Gobierno Nacional podrían haber acercado sus posiciones, planteando propuestas a corto y mediano plazo, y así evitar la comisión de tales hechos. Cabe mencionar que tanto en la Constitución Nacional y en distintos tratados internacionales a los que la República Argentina ha adherido, y también como en la propia Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reconoce el derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de protección de sectores vulnerables.

Por lo que, entiendo que, si se hubiese mostrado el apoyo del Gobierno de la Nación al de la Ciudad, no solo en el uso de fuerzas de seguridad, sino en políticas y planes sociales sustentables se hubiera paliado la situación con anterioridad.

Esto no significa que el Derecho No Legislado sea algo totalmente nocivo para el orden jurídico, sólo que de las autoridades, sus políticas y puesta en acción, se esperan aplicaciones legales, con apoyatura en normas indubitables, de constitucionalidad a institucionalidad manifiestas.

La informalidad normativa empuja a la inseguridad jurídica al centro de la escena...

Espero les haya interesado la cuestión.

Un cordial saludo.

Damián R. Pizarro