ACTIVISMO, CONTROL Y MEMORIAS DEL DIALOGANDO...

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y ACTIVISMO JUDICIAL EN ARGENTINA Y BRASIL

 por Fernanda de Carvalho Lage y Damián R. Pizarro

	BRASIL	ARGENTINA
CONCEPTO	A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (Luis Roberto BARROSO)	En cuestiones donde la constitucionalidad de algunos actos se juzgaba, se principió a liberar a la magistratura del papel de mero emisor de resoluciones y así se empezó a reconocer mayores poderes a la judicatura. Tanto en los orígenes que se le conocen en EE.UU. como en Argentina, el control de constitucionalidad nació activista y de oficio, y en su justa medida, se eleva como uno de los pilares de la forma republicana de gobierno. Hay autores que indican que esa función de contralor debe ir acrecentándose, mientras otros apoyan la idea que se configure su “concentración”. Se hace necesario un nuevo activismo en defensa de los derechos fundamentales cuyo “contenido mínimo” debe ser afianzado, reconociendo   siempre que dicho activismo no implica de ningún modo establecer el “gobierno de los jueces” (Walter F. CARNOTA).
JURISPRUDENCIA	É possível citar temas políticos relevantes como a matéria relativa à Lei de Biossegurança (ADI n. 3.510), reforma partidária (ADI n. 1.351 e n. 1.354),  verticalização das candidaturas para as eleições de 2006 (ADI n. 3.685) e a batalha judicial acerca das contribuições previdenciárias dos inativos (ADI n. 3.105).	Sojo, Eduardo c. Cámara de Diputados de la Nación, 22/9/1887. La Corte Suprema quiso en este fallo fue crear un precedente con basamento esencial en el fallo “Marbury” como mencionare ut supra; y también, en esa inteligencia, dándole vida a un instituto en su modo más pleno de poder jurisdiccional, entiéndase así a la legitimación del control de oficio. Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional, el 30/6/1941. Aquí la Corte entendió que sólo admitiría el mencionado contralor constitucional si mediare un pedido de parte (sea por acción o excepción) desde la visión más conservadora al intentar garantizar y proteger el principio republicano de división de poderes. Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes, de 27/9/2001. La Corte debió dirimir controversias devenidas de la ley de convertibilidad y entendió que “Los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad”. Con importantes disidencias. Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra, del 19/8/2004. Los tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes en abstracto, ni se requiere la necesidad de petición de parte interesada. Así se declaró la inconstitucionalidad del Dec. 2075/93. Rodriguez Pereyra, Jorge c. Ejército Argentino, del 27/11/12. Los Jueces pueden y deben aplicar el control, tanto de constitucionalidad como de convencionalidad.
DOCTRINA / LEGISLACIÓN	A irrupção do ativismo jurídico só poderá ser compre¬endida se relacionada a um movimento profundo, do qual ele é apenas uma das manifestações. Não se trata de uma transferência de soberania para o juiz, mas sobretudo uma transformação da democracia. A grande popularidade dos juízes está diretamente ligada ao fato de que foram confrontados com uma nova expectativa política, da qual se sagraram como heróis, e que encarnaram uma nova maneira de conceber a democracia (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. P. 09-15).	Art. 31 de la Constitución de la Nación Argentina: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”. Art. 116 CN: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación."

ACTIVISMO: ORIGEN - DOCTRINA WARREN

CONTROL: ORIGEN – DOCTRINA MARBURY VS. MADISON

ALGUNAS MEMORIAS

En cuanto a las apreciaciones dadas sobre la temática en Argentina, paso a mencionar algunas conclusiones de la presentación dada en el Ciclo “Dialogando desde el Sur”, el 14 de Enero de 2014, en el Salón Rojo, de nuestra Facultad de Derecho, UBA.

Sabemos que, tanto la doctrina “Warren” en el activismo como “Marbury vs. Madison” en cuestiones del control de constitucionalidad, representaron los antecedentes que permitieron el andamiaje actual, si tomamos como punto de partida los inicios de la era del “constitucionalismo moderno”, desde las primeras constituciones de Virginia y Filadelfia, y la Declaración Universal de Derechos y Deberes del Hombre.

En lo que hace al contralor mencionado, como sabemos el juez Marshall en el caso Marbury (24/02/1803) no sólo resolvió una contienda de interés público sobre la designación de magistrados, sino que atrajo para su competencia, para las “arcas” del Poder Judicial u Órgano Judicial, la función no menor de decidir sobre la “constitucionalidad o no” de los actos públicos. De allí se deduce que los jueces no sólo tendrán la atribución de resolver las cuestiones a pedido de las partes sino también “activamente”, “de oficio” o “ex officio”, el deber de proteger el sistema constitucional. Como se indicó, es notable la importancia de un fallo de más de 200 años, que desde Norteamérica, ha repercutido tanto en nuestro sistema.

En cuanto a la aplicación del control por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, como se indica en los antecedentes, podemos deducir que:

- La Corte es más activa para dictar la inconstitucionalidad de actos públicos de poderes provinciales que de nacionales.

- Se entiende que las normas provinciales son de menor calidad constitucional.

- En las causas que se trataron, se dictaron más declaraciones de inconstitucionalidad cuando el Estado fue parte que cuando se trató de contiendas entre privados.

- La Corte ha declarado menos inconstitucionalidades en tiempos de gobiernos democráticos.

Se recordó que Brasil cuenta tanto con un modo de controlar la constitucionalidad con cierta mixtura, ya que posee tanto el "difuso" como el "concentrado", dependiendo de la temática que se trate y si es competencia del Supremo Tribunal Federal (STF), siendo éste ultimo modelo el que le quita el sueño a varios autores argentinos, en nuestro ordenamiento la declaración de constitucionalidad se encuentra en manos de todos los tribunales, por ello se entiende difuso o desconcentrado, y concreto por que sus decisiones sólo alcanzan a las partes en el litigio, ergo no elimina la norma del ordenamiento, solo la inaplica al caso concreto. Si la decisión de la Corte, su precedente, genera cierta carga u obligación futura... pero ese es otro cantar!
(recomiendo ver El precedente judicial en la Corte Suprema - GARAY, Stare decisis y derecho judicial - LEGARRE, El descontrolado poder de la Corte - MASSONI, entre otros).

Desde sus orígenes, en cuestiones donde la Constitucionalidad está en pugna, la Magistratura Argentina tomo el papel en forma activa, bajo el principal fundamento de proteger la supremacía de la norma constitucional, y así a la plena protección de derechos fundamentales de todas las personas. Ello, siempre y cuando, hablemos de un activismo y control de constitucionalidad que refleje los principios elementales de la forma republicana de gobierno.

Agradecemos a los Dres. Carnota y Bercholc que nos enviaron recomendaciones y datos para nutrir nuestra presentación y que, en parte al menos, hemos incorporado a este resumen.