REGIMEN PENAL DE MENORES - ENTRE LA NECESIDAD Y LA COMPLACENCIA POLÍTICA

Estimad@s colegas,

Buen día.

En estos días de verano la temperatura social nos lleva y obliga a tratar problemáticas arraigadas y cuya falta de soluciones que finalmente resuelvan cuestiones tan básicas para un ordenamiento jurídico complejo, como puede ser nuestro país (junto a otros de latinoamérica y el mundo), el régimen penal de l@s menores, la protección de l@s menores, la deuda social con las víctimas y el costo político que trae aparejado el factible incumplimiento moral y legal de los tratados internacionales de niñ@s, menores y adolescentes, y en materia de derechos humanos. 

También, la "memoria" y el tratamiento del tema por los medios puede resultar complejo para solucionar este problema y sus profundidades. Cabe mencionar que algunos medios periodísticos resaltan como principal conflicto normativo que la norma principal del régimen penal de menores fue escrita y puesta en vigor en tiempos de dictadura militar, lo que pudiera resultar estéril, ya que puede ser o no, como otras han resultado, una buena normativa vigente, útil y hasta libertaria, aún nacida en los tiempos más antidemocráticos de nuestra historia. Pero ello debiera ser sólo un dato, entendemos y nos preguntamos, ¿No fueron en tiempos de dictadura militar aprobados y firmados algunos de los tratados internacionales de derechos humanos más importantes vigentes a la fecha? Pensemos... No por ello defendemos la dictadura, aún sabiendo que en los años más mozos de la democracia se han puesto en vigencia leyes y decretos dignos de los peores regímenes, que también están viviendo todavía. 

Mientras en el orden jurídico interno la Ley 22.278 regulatoria del Régimen Penal de la Minoridad establece en su art. 1 que "No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación...", a la vez que su art. 2, reafirmando el principio general establecido en el 1, dispone que "Es punible el menor de dieciséis (16) años a dieciocho (18) años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. 1°...". 

Todas aquellas proposiciones con que el legislador decidió encabezar y describir de manera sintética y lo suficientemente amplia y no limitada o imprecisa, han permitido, y aún lo hacen, facilitar la labor del intérprete, posibilitando su asignación a cualquiera que considere adecuado. Como también, dejando la seguridad jurídica librada al azar y el derecho de la víctima a las convicciones del juzgador. Por lo que el mero hecho de indicar la norma que no se habilitará castigo por debajo de determinada edad, no autoriza per se a considerar que se está estableciendo un supuesto de inimputabilidad, sino que el supuesto de exclusión de punibilidad por razones etarias, contemplada en la Ley  22.278, es más bien una decisión de política criminal.

Quizás quisiéramos creer que la inimputabilidad se funda en la falta de madurez mental del actor y que esa ficción jurídica se basa en una interpretación de los resultados de la ciencia y en la experiencia política, pero palmariamente el límite etario es arbitrario. Ya que el reproche a realizarse por el injusto debiera hacerse, no tanto por causales objetivas, sino por la requerida convicción sobre la existencia de los hechos juzgados, la participación probada y la responsabilidad del niño. 

Por ello, siempre estaremos en problemas en los casos de niños inimputables en razón de la edad, cuando se trate de hechos de extrema gravedad, si se puede restringir o no su libertad ambulatoria. Lo expuesto no implica desconocer que, ciertamente, el niño es un sujeto en desarrollo y formación. Sin embargo, el legislador no puede ser tan idealista y pretenderse tan omnipotente como para pretender modificar el ser de las cosas. 

El art. 40, inc. 3 ap. a, de la Convención de Derechos del niño, niña y adolescente, impone a los Estados parte "El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales".  El estado tiene la potestad de delinear su política represiva, pero, ineludiblemente, deberá adecuar su contenido al piso mínimo de derechos y garantías establecido en el instrumento que contribuyó a conformar y que, en el caso concreto de la Argentina integra su bloque de constitucionalidad, para lo que deberá establecer la edad teniendo en consideración el resto de principios impuestos por la Convención y el objeto y fin de la misma.

Puede entenderse que la finalidad del instrumento es la protección integral del niño, imponiendo a los estados parte la adopción de las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en ella, de modo que el límite etario tiene la naturaleza de una medida protectiva de la condición de niño implicando la exclusión de la punibilidad frente a la comisión de un hecho prohibido penalmente.  De ese modo, se estableció esa edad como standard mínimo de punibilidad garantizando por debajo de ella que no se habilitaría castigo a los niños, niñas y adolescentes que realizaran conductas prohibidas por la ley penal y, consecuentemente el ámbito de libertad que se encuentra exento de intervención punitiva. La edad de punibilidad de los menores en el actual panorama constitucional y de evolución del derecho internacional de los derechos humanos constituye una garantía del niño frente al poder punitivo del estado y debe entenderse como un supuesto de exclusión de punibilidad por razones de política criminal en virtud de deberes asumidos internacionalmente, en función de la necesaria protección que debe depararse a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en desarrollo y formación.

Como conclusiones podemos decir que toda persona, cualquiera sea su edad, como sujeto derechos y ente autodeterminable, que al enfrentarla al poder punitivo sería necesaria la determinación en cada caso de su capacidad para comprender la antijuridicidad de su conducta así como la posibilidad de adecuar su hacer a esa comprensión. Y en caso de comprobarse todos los presupuestos de la infracción culpable, en ese caso correspondería dotar de legitimidad a la posible intervención estatal. Como en todos los casos, más aún con menores en el proceso, deberá ineludiblemente garantizarse el debido proceso, permitiendo la defensa efectiva, a la vez que se dotaría de contenido pedagógico al proceso de enjuiciamiento, enfrentando al niño con el suceso que se le atribuye y permitiéndole tomar conciencia de las consecuencias de sus actos.

Deben aprovecharse estas instancias para exigir un verdadero proceso penal de menores, constitucional y respetuoso de Derechos Humanos.

Esperamos no sea necesario tener casos aberrantes de muertes causadas por menores y una fuerte efervescencia social para que las máquinas mentales de nuestros legisladores se pongan a funcionar a deshora para dar una respuesta tardía y complaciente.

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Zaffaroni, Eugenio R, Alagia, Alejandro, Slokar Alejandro; Derecho Penal. Parte General. Segunda edición, Bs. As., Ediar, 2002. - Zurzolo Suarez, Santiago E.; Acerca de la inimputabilidad del psicópata perverso; en Castex, Mariano y Setton, Leo (Directores); Forense Latina. La primer revista digital en materia forense de habla hispana; Edición número 4, abril de 2011, http://www.forenselatina.com/edicionesanteriores/edicion4/descargas/ACERCA%20DE% 20LA%20INIMPUTABILIDAD%20DEL%20PSICOPATA%20PERVERSO.pdf -

ZURZOLO SUÁREZ, Santiago. Sobre los principios interpretativos en materia de Derechos Humanos y la imposibilidad de bajar la edad de punibilidad de los menores; http://www.infojus.gov.ar/index.php?kk_seccion=documento®istro=DOCTRINA&docid =CF110057, agosto de 2011.

ZURZOLO SUÁREZ, Santiago. Niños, niñas y adolescentes: inimputables o no punibles?; http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf120097-zurzolo_suarez-ninos_ninas_adolescentes_inimputables.htm, mayo de 2012.

Saludos cordiales,

Damián R. Pizarro