Estimad@s colegas,
Buen día.
Compartimos con Uds., el conflicto suscitado por la futura aplicación del Código Procesal Penal de la Nación y su vinculación con la labor y ejercicio profesional de los contadores y escribanos.
Aquí la cuestión que se plantea:
¿Es constitucional el art. 204 del Código Procesal Penal sancionado por la ley 27.063 (cuya entrada en vigencia está prevista para el 1 de marzo de 2016), que sanciona como autores del delito de encubrimiento a los contadores y escribanos que no denuncien delitos de fraude, evasión impositiva, lavado de activos, trata y explotación de personas no resguardados por el secreto profesional?
DICTAMEN
El CENTRO DE ESTUDIOS DE ECONOMÍA Y DELITO DE
LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES “VICENTE OSCAR DÍAZ”, considera que lo
normado por el art. 204 de la ley 27.063, es inconstitucional,
pues viola los arts. 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, los arts. 7 y
11 en función del inc. d) del art. 6 del llamado Pacto de San José de Costa
Rica, los arts. 14, 17 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
los arts. 7, 12 y 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y los
arts. II, V y XVII de la Declaración Americana de las Derecho y Deberes del
Hombre.
1. LA NORMA CUESTIONADA
El Código Procesal Penal aprobado por la Ley
27.063 (que entrará en vigencia en el
ámbito de la Justicia Nacional, a partir del 1° de marzo de 2016, no así en el ámbito
de la Justicia Federal) establece en su art. 204 que
"Tendrán obligación de denunciar los
delitos de acción pública:
"c) Los escribanos y contadores en
los casos de fraude, evasión impositiva, lavado de activos, trata y explotación
de personas;
"En todos estos casos la denuncia no será obligatoria si razonablemente pudiera acarrear la persecución penal propia, la del cónyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o cuando los hechos hubiesen sido conocidos bajo secreto profesional.
"En todos estos casos la denuncia no será obligatoria si razonablemente pudiera acarrear la persecución penal propia, la del cónyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o cuando los hechos hubiesen sido conocidos bajo secreto profesional.
Se dispone una obligación ajena al ejercicio
profesional de los contadores y escribanos. La de denunciar determinados
delitos de acción pública (fraude, evasión impositiva, lavado de activos, trata
y explotación de personas).
Se deja a salvo la obligación legal en el
supuesto de autoincriminación, incriminación de parientes cercanos o"... cuando
los hechos hubiesen sido conocidos bajo secreto profesional."
2. CONTEXTO NORMATIVO
2.a)
Código Procesal Penal: Ley 23.984 (21/8/91)
El Código Procesal Penal actualmente
vigente establece en su art. 177 que
Art. 177. - Tendrán obligación de denunciar
los delitos perseguibles de oficio:
1°)
Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus
funciones........
2.b)
Código Penal. Omisión de denuncia. Delito de encubrimiento
El art. 277 del CP (t.o. Ley 25815/03)
(encubrimiento) sanciona con pena de prisión de prisión de seis (6) meses a
tres (3) años al que
"... tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...".
d) No denunciare la perpetración de un delito
o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando
estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
2.c) Ministerio Público.
Obligación de "promover la actuación de la justicia"
El art. 120 de la CN establece " El
Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación
con las demás autoridades de la República”.
Promover
desde
el punto de vista jurídico importa "instar" o
"perseguir" la acción penal. Es decir, el Ministerio Público debe
requerir la actuación del Poder Judicial cuando se considera que el hecho
denunciado constituye delito.(La omisión de este deber se encuentra reprimida
por el artículo 274 del Código Penal).
Cabe destacar que la norma precitada importó
dejar sin efecto la obligación de denunciar que recaía en cabeza de todos
los funcionarios y empleados públicos que, en ejercicio de sus funciones,
tuvieran conocimiento de la comisión de un delito perseguible de oficio "so
pena de incurrir en el delito de encubrimiento" (confr. Sala III de la
CNCP, causa Nº 3142 "Alderete, Víctor Adrián s/ rec. de casación"
del 27 de noviembre de 2001, registro 722/2001).
2.d) Principio de oportunidad,
incorporación al Código Penal. Extinción de la acción penal
La
ley 27.147 del 18/06/2015, incorpora como una de las
causales de extinción de las acciones penales el principio o criterio de "oportunidad"
Art. 59 del CP
" La acción penal se
extinguirá:...
5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
2.e) Lavado de activos de origen delictivo. Deber de informar a la UIF de operaciones sospechosas realizadas por sus clientes. Escribanos. Profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los consejos profesionales de ciencias económicas.
5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
2.e) Lavado de activos de origen delictivo. Deber de informar a la UIF de operaciones sospechosas realizadas por sus clientes. Escribanos. Profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los consejos profesionales de ciencias económicas.
La
ley 25.246, de lavado de activos de origen delictivo, y sus modificatorias
establece (arts. 20,20 bis ,21 ss y ccs) que "Los escribanos" y
"Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por
los consejos profesionales de ciencias económicas " están obligados a
informar a la UIF las operaciones sospechosas (inusuales, sin justificación económica
o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada) que realicen sus
clientes
Se
trata de una obligación que surge, a diferencia de lo que sucede con el art.
204 del CPP sub examen, del ejercicio
profesional.
Se
aplica tanto respecto a los escribanos como respecto a los matriculados
en los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, no solamente a los
contadores.
3. INCONSTITUCIONALIDAD.
INCONGRUENCIA: PROFESIONALES ELEVADOS A LA
CATEGORÍA DE AGENTES ENCUBIERTOS (POR PORTACIÓN DE TÍTULO). RESPONSABILIDAD
PENAL DIFERENTE AL DEL RESTO DE LOS HABITANTES DEL PAÍS Y AL DE LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS.
Habiéndose excluido a los funcionarios y
empleados públicos de la obligación de denunciar delitos que hubieren
llegado a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones y de sus
responsabilidades (Ley 26944) se incorpora a los contadores y escribanos como agentes
encubiertos a los que se les exige un proceder diferente al del resto de
los ciudadanos
Decimos que la norma es inconstitucional y
violatoria de los arts. 16, 18 y 19 de la CN y de los precisos artículos
citados de los Pactos internacionales, pues
3.1.
Delegación de la potestas publica .Privatización de la Justicia Penal. La
denuncia como pauta cultural
La norma delega la potestas publica a
los contadores y escribanos (sin sueldo y bajo sanción penal) como si fuese una
obligación cívica normal
Las instituciones democráticas buscan la paz
social. Las dictaduras se basan en la delación y la amenaza.
El constitucionalismo liberal importó
receptar determinados principios jurídicos que fueron elevados a la categoría
de supremos. Uno de ellos importó distinguir claramente entre los roles de los
funcionarios y empleados públicos y de los no funcionarios. Los obligados por
su función a promover y denunciar delitos y los no obligados.
El Ministerio Público tiene la obligación
constitucional de investigar y denunciar los delitos ante la Justicia.
La indemnidad dada a los funcionarios y
empleados públicos respecto a la obligación de denunciar flagrantes actos de
corrupción (a más de la de tipo personal) se contrapone con la tipificación de
un delito omisivo para determinadas profesiones.
Se busca el temor a la sanción de personas no
habilitadas ni capacitadas para ello (por portación de título) mientras
se exime de responsabilidad a los agentes a los que el Estado (es decir los
ciudadanos) pagamos para que desempeñen honestamente sus funciones
Dicha incongruencia no facilita la adecuada
construcción del tejido social.
3.2.
Deficiencia legislativa
No es posible recurrir al Código Procesal
Penal para modificar el art. 277 del Código
Penal.
La inidoneidad legislativa surge de forma
manifiesta cuando se indica al "fraude"
(denominación genérica) como un tipo penal
Se configura un delito omisivo (ajeno a la autoría,
coautoría y participación o cooperación criminal , perfectamente tipificadas en
el Código Penal y referidos a toda persona humana capaz, tenga o no título
profesional -cualquiera sea- que intervenga en un delito) destinado
exclusivamente a contadores y escribanos
3.3.
Ampliación de responsabilidades. Conocimiento presunto de hechos ilícitos
.Inversión de la carga de la prueba.
La obligación estipulada en la norma en
crisis amplía la responsabilidad de los contadores y escribanos más allá que la
exigida al mismo Ministerio Público
Se extiende indebidamente a los contadores y
escribanos la manda del art 120 de la CN, asimilándolos a funcionarios
policiales.
Partiendo de un eventual presunto
conocimiento de hechos ilícitos se llegaría a encubrir una inconstitucional
inversión de la carga de la prueba, al requerirse que los contadores y
escribanos prueben su desconocimiento de los hechos ilícitos (fraude,
evasión impositiva, lavado de activos, trata y explotación de personas)
como única manera de intentar quedar al margen de las sanciones establecidas en
la ley.
3.4.
Incumbencias .Formación profesional inidónea
No figura en la formación curricular de
escribanos ni de contadores establecer si determinadas conductas se encuentran
o no tipificadas como "...fraude, evasión impositiva, lavado de
activos, trata y explotación de personas"
Es decir, se exige a profesionales no
formados sobre esos saberes, que denuncien... todo...por las dudas para
evitar sanciones (La experiencia de las denuncias recibidas por la UIF y su
selectivo proceder señala un avance más hacia la lesión del Estado de Derecho).
No dejamos de preguntarnos si en el supuesto
que un escribano o un contador tome un café y no le emitan la factura
correspondiente, deberá ir a una fiscalía o a la Afip a efectuar la pertinente
denuncia bajo pena de incurrir en la figura del art. 277 del CP.
Estamos seguros que, probablemente dentro de
poco, encontraremos en los bares y restaurantes carteles que digan "No
se admiten perros, gatos..., contadores ni escribanos".
No figura dentro de las incumbencias
profesionales el actuar como policías encubiertos.
Resulta una carga o trabajo obligatorio no justificada de
manera alguna.
3.5. Ejercicio
profesional
A diferencia de lo normado por la ley 25.246
(y modificatorias) -lavado de activos de origen delictivo- en el que la
obligación impuesta a contadores y escribanos de denunciar a la UIF operaciones
sospechosas de sus clientes tiene lugar en el ejercicio de sus
respectivas profesiones, y referido a conductas que no necesariamente
delictivas, en el caso sub análisis se trata de delitos y de obligaciones
ajenas al ejercicio profesional.
Es decir, la obligación legal recae sobre hechos
acaecidos fuera del ejercicio de las funciones de los contadores y escribanos.
Se sanciona su omisión como ciudadanos, pues
lo acontecido dentro del marco profesional queda abarcado por el secreto
El texto de la norma
cuestionada convierte a ambas profesiones liberales (contadores y
escribanos) en generadoras de una obligación legal ajena a su ejercicio.
4. CONCLUSIÓN
En definitiva, este Centro de Economía y
Delito considera que la ampliación de la obligación de denunciar prevista en el
inc. c) del art. 204 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, es
incongruente e inconstitucional al avasallar el ámbito de intimidad y de
secreto de las profesiones de escribanos y contadores por lo que se requiere a las
autoridades competentes su pronta derogación.
Buenos
Aires , 18 de agosto de 2015
Christian
FABRIS. Carlos María NEGRI Jorge GONZÁLEZ NOVILLO
Director Director Director
Sebastián SAL
Secretario
Compartir el contenido del dictamen no implica que compartimos desde el Pizarrón Jurídico lo que se expone, sino que participamos a nuestros alumnos, colegas y amigos que no están familiarizados con el problema y que pudieran aportar con sapiencia a la cuestión planteada.
Un cordial abrazo,
Damián R. Pizarro
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