TRATA DE PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS - CASO TAVIANSKY

Estimad@s colegas,

Buen día.

En esta oportunidad, acompañamos un sumario sumamente importante de la Causa nº FTU 400654/2008/CFC1 –Taviansky-, Sala IV, reg. 2551, del 29/12/15, de la Cámara de Casación Penal.

Podrán del mismo obtener importantes conceptos.

Trata de personas menores de 18 años con fines de explotación sexual. Art. 145 ter del CP –conf. ley 26.364-. Consumación. Constitucionalidad. Inicio de las actuaciones. Art. 195 del CPPN. Intervención telefónica. Validez. Testimonio víctima. Art. 250 quater del CPPN. Designación fiscal ad hoc. Validez. Consumación del traslado. Pena menor solicitada por el Fiscal. Modificación de la pena.

La trata de personas es un delito que, principalmente, atenta contra la libertad individual y contra la dignidad del sujeto pasivo y que, para hacer efectiva la punición de estas conductas que atentan contra valiosos bienes jurídicos, acorde a los parámetros establecidos en el Protocolo de Palermo, la técnica legislativa se estructuró adelantando la barrera de punición a momentos previos a la explotación (es decir, no se requiere la efectiva explotación del ser humano para configurar el delito) y, a su vez, en el tipo penal se delinearon diversas acciones. Aplicando esta doctrina al caso de autos, surge evidente que la maniobra concertada entre las encausadas afectó la libertad de la menor, quien, en virtud de mentiras y engaños respecto al tipo de trabajo a realizar, accedió a trasladarse hacia el sur; ínterin en el cual, la víctima menor de edad vio limitada su libertad individual.

La imputación dirigida a las imputadas fue precisa en todas las instancias, y la acción típica fue determinada en la forma de “trasladar” con fines de explotación a la menor desde Tucumán hacia la Provincia de Santa Cruz, Río Gallegos, según las previsiones del artículo 145 ter por ley 26.346, llegando a cometerlo hasta Córdoba, por lo que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del artículo 145 ter del Código Penal conforme la redacción por ley 26.364-.Respecto al agravio referido a la ausencia de requerimiento fiscal de instrucción y la consecuente violación al principio que prohíbe proceder al juez de oficio, cabe precisar que la presente causa no se inició de oficio por el juez sino que se inició a partir de la correspondiente denuncia presentada por los familiares de la víctima ante la policía, lo que motivó, en forma urgente, medidas de prevención. Estas medidas urgentes motivadas por una denuncia concreta, como forma de dar comienzo al proceso, se enmarca dentro de las previsiones del artículo 195 del CPPN y es, por tanto, una forma válida de inicio del proceso.

Los agravios referidos a la nulidad de la interceptación de las comunicaciones de una de las encausadas deben ser rechazados, toda vez que la medida se adoptó en aras de comprobar la existencia de un hecho delictivo y de individualizar a todos los partícipes (artículo 193 incisos 1ero. y 3ero. del CPPN) y que, al momento de instrumentar la medida, existían serias sospechas acerca de que la otra imputada tenía contactos en Santa Cruz, a donde llevaba a la víctima para que fuera explotada sexualmente. El mecanismo instrumentado por el tribunal para tomar declaración testimonial a la víctima fue respetuoso del derecho de las víctimas así como de las garantías del imputado quien pudo formular las preguntas que estimó pertinentes las cuales fueron editadas acorde a las necesidades y capacidades de la víctima. En efecto, conforme surge del acta de debate, el tribunal, a pedido de la parte, recibió declaración a la víctima sin las imputadas presentes, y la víctima expresó su voluntad de declarar sin el uso de la Cámara Gesell, por lo que, el Tribunal aplicó el procedimiento general establecido en el artículo 250quater del CPPN y resolvió darle intervención al DOVIC (Dirección de Orientación a la Víctima) y tomarle declaración a través de un profesional psicólogo.Debe ser rechazado el agravio relacionado con la nulidad de la designación de la fiscal ad hoc, toda vez que la misma se efectuó de acuerdo con las previsiones legales establecidas en el artículo 33, inciso g) de la Ley nº 24.946, y no importó en ningún momento el apartamiento del fiscal titular.Los agravios que introdujo la defensa referidos a que la víctima habría emprendido el viaje al sur en forma voluntaria, no tienen incidencia respecto a la tipicidad de la conducta de las imputadas toda vez que la voluntad en las víctimas de trata se encuentra condicionada por la vulnerabilidad del sujeto pasivo y, por tanto, su eventual consentimiento no vuelve atípica la conducta. Más aún en supuestos como en el caso, en los que la víctima es menor de edad, como expresamente establece el artículo 3ero., último párrafo, de la ley 26.364; ley aplicable al caso.

Para la configuración del traslado no es necesario que éste haya culminado. Una vez que el traslado de un lugar a otro comienza, la acción típica ha quedado perfectamente configurada. Es decir que, desde que se inicia el traslado de una persona con fines de explotación, se pierde, en cabeza del sujeto pasivo, la posibilidad de disponer de su libertad, y es lo que fundamenta la consumación del delito. Las formas sustanciales del juicio relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia deben ser coherentemente respetadas a lo largo de todas las etapas del proceso, concretamente, en el caso, en el procedimiento recursivo (art. 18 de la C.N. y Tratados de Derechos Humanos concordantes), con lo cual al quantum de pena a imponer a la condenada como partícipe primaria del delito de transporte de persona menor de 18 años con fines de explotación sexual, debe ceñirse a la expresamente solicitada por el Ministerio Público Fiscal ante esta instancia.Corresponde modificar la calificación legal impuesta a la autora y condenarla por el delito de transporte de persona menor de 18 años con fines de explotación sexual (art. 145 ter conf. Ley 26.436, resultando adecuada la imposición dela pena de siete años de prisión.

La disidencias parciales sostuvieron, por un lado, la inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del CP, y por el otro, la remisión de las actuaciones al tribunal de origen para que, conforme a las pautas mensurativas contempladas por los arts. 40 y 41 del CP establezca, el monto punitivo que corresponde fijar. Dres Hornos- en disidencia parcial-, Borinsky y Gemignani –en disidencia parcial.